Нормативное регулирование
Нормативные правовые акты, регулирующие отношения в связи с закупкой товаров (работ, услуг) для строительства:
-Закон РБ от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее – Закон);
-постановление Совета Министров РБ от 22.08.2012 № 778 «О некоторых мерах по реализации Закона Республики Беларусь «О государственных закупках товаров (работ, услуг)», которым утверждены:
- Положение о комиссии, создаваемой заказчиком (организатором) при организации и проведении открытых конкурсов, закрытых конкурсов, электронных аукционов или процедур запроса ценовых предложений;
- Положение о порядке размещения информации о государственных закупках и актов законодательства о государственных закупках на официальном сайте; Положение о порядке аккредитации на электронной торговой площадке (далее – постановление 778);
– Указ Президента РБ от 07.02.2005 № 58 «О проведении подрядных торгов в строительстве и признании утратившими силу отдельных указов, положения Указа Президента Республики Беларусь» (далее – Указ № 58);
– постановление Совета Министров РБ от 03.03.2005 № 235 «Об утверждении положений о порядке формирования договорной (контрактной) цены и расчетов между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов и о порядке организации и проведения подрядных торгов на строительство объектов» (далее – постановление 235);
– постановление Совета Министров РБ от 20.02.2007 № 224 «О некоторых мерах по реализации Указа Президента Республики Беларусь от 16 ноября 2006 г. № 676», которым утверждены:
- Положение о едином государственном заказчике по строительству жилых домов для граждан, осуществляющих строительство жилых помещений с государственной поддержкой;
- Положение о Межведомственной комиссии по проведению подрядных торгов на строительство объектов в Республике Беларусь.
Государственные закупки
Под государственной закупкой понимается приобретение товаров (работ, услуг) полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов получателями таких средств (ст.1 Закона).
Получателями бюджетных средств являются лица, имеющие право на получение таких средств на соответствующий год и отвечающие за целевое и эффективное их использование (подп.1.44 п.1 ст.2 Бюджетного кодекса РБ (далее – БК)). Бюджетным кодексом также установлено, что право на получение и использование бюджетных средств предоставляется получателям в соот-ветствии с бюджетной сметой и на основании бюджетной росписи.
Следовательно, для отнесения закупки к государственной, необходимо наличие двух признаков:
Первый – закупка должна осуществляться полностью или частично (предполагается, что для совершения закупки предмета закупки предусмотрено выделение бюджетных средств, но в связи с их недостатком, заказчик осуществляет финансирование дополнительно из иных источников, не относящихся к бюджетным и приравненным к ним) за счет бюджетных средств или средств государственных внебюджетных фондов;
Второй – закупка должна осуществляться лицом, определенным в качестве получателя бюджет-ных средств, т.е. заказчиком (ст.11 Закона) или организатором (ст.11, 12 Закона).
Закупки за счет средств инновационных фондов
Для определения того, относятся ли закупки за счет средств инновационных фондов к государ-ственным, необходимо правильно понимать термин «инновационный фонд».
В составе республиканского и местных бюджетов с 1 января 2013 г. формируются соответственно республиканские и местные инновационные фонды (подп.2.1 п.2 Указа Президента РБ от 07.08.2012 № 357 «О порядке формирования и использования средств инновационных фондов»). Такие фонды являются государственными целевыми бюджетными фондами.
Государственный целевой бюджетный фонд – совокупность денежных средств, формируемая в составе республиканского бюджета, местных бюджетов за счет определенных доходов и (или) средств республиканского бюджета, местных бюджетов и иных источников, используемая на определенные цели (подп.1.29 п.1 ст.2 БК).
Таким образом, инновационный фонд составляют бюджетные средства. Следовательно, закупки, финансируемые полностью или частично за счет инновационного фонда, должны осуществляться в соответствии с законодательством о государственных закупках, т.е. выбор поставщика (подрядчика, исполнителя) должен осуществляться получателями таких средств с применением Закона и постановления № 778.
Процедуры государственных закупок
С учетом указанного выше, для выбора поставщика и (или) генерального подрядчика (подрядчика), исполнителя для целей строительства объекта первым получателем бюджетных средств или средств государственных внебюджетных фондов должны применяться процедуры государственных закупок:
– Закупка из одного источника – в случаях предусмотренных в приложении к Закону;
– Запрос ценовых предложений – при ориентировочной стоимости годовой потребности в предмете закупки от 300 базовых величин до 1 000 базовых величин (подп.1.5 п.1 постановления № 778), в т.ч. при государственной закупке товаров (работ, услуг) согласно перечням для применения электронных аукционов и биржевых торгов, которые утверждены постановлением № 778, а также в случае, если сведения о государственных закупках составляют государственные секреты (часть вторая п.1 ст.49 Закона);
– Электронный аукцион – согласно перечню товаров (работ, услуг), государственные закупки которых осуществляются с применением электронных аукционов (далее – Перечень товаров, закупаемых с применением электронных аукционов), утвержденному постановлением № 778. В данный перечень входит код 45 Общегосударственного классификатора Республики Беларусь ОКРБ 007-2007 «Промышленная и сельскохозяйственная продукция»: «услуги строительные, кроме особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог в соответствии с ежегодно утверждаемой Государственной инвестиционной программой»;
– Биржевые торги – согласно перечню товаров, государственные закупки которых осуществляются с применением биржевых торгов открытого акционерного общества «Белорусская универсальная товарная биржа» (далее – Перечень товаров, закупаемых с применением биржевых торгов), утвержденному постановлением 778;
– Конкурс (открытый, закрытый) – применяется в случаях, не предусмотренных Законом для применения иных видов процедур государственных закупок (п.2 ст.32, ст.40 Закона).
Вывод:
Услуги строительные, а также товары, включенные в проектно-сметную (сметную) документацию, указанные в Перечне товаров, закупаемых с применением электронных аукционов, и Перечне товаров, закупаемых с применением биржевых торгов, а также в иных случаях в рамках Закона, в связи со строительством объекта, первый получатель бюджетных средств или средств государственных внебюджетных фондов должен применять соответствующую процедуру государственной закупки.
Применение Указа № 58 и постановления № 235
Закон и постановление № 778 не содержат в себе таких понятий как «подрядные торги» и «процедура переговоров», так как данные процедуры не регламентированы указанными нормативными актами, и с учетом изменений, которые были внесены в Указ № 58 Указом Президента РБ от 29.12.2012 № 576 «О некоторых вопросах государственных закупок товаров (работ, услуг)» (далее по тексту – Указ № 576), из сферы действия Указа № 58 и постановления № 235 были выведены закупки за счет средств республиканского и (или) местных бюджетов, государственных целевых бюджетных фондов, государственных внебюджетных фондов, закупки за счет которых должны осуществляться с 1 января 2013 года с применением Закона и постановления № 778.
Указ № 58 и постановление № 235 с 1 января 2013 года субъекты хозяйствования обязаны применять для закупки товаров (работ, услуг) для строительства объектов за счет таких источников финансирования, как:
- внешние государственные займы, внешние займы, привлекаемые под гарантии Правительства РБ, кредиты банков Республики Беларусь, выдаваемые под гарантии Правительства РБ, – при стоимости строительства объекта 3 000 базовых величин и более;
- иные источники, за исключением объектов, финансируемых полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов, а также полностью финансируемых за счет средств иностранных инвесторов, – при стоимости строительства объекта 50 000 базовых величин и более (подп.2.1 п.2 Указа № 576).
Обратите внимание!
Существенным отличием выделения финансирования по Закону и Указу № 58 является то, что по Закону денежные средства выделяются для закупки предмета закупки, который определяется с учетом однородности, степень которой определяется подвидом классификатора, а для применения Указа 58 и соответственно постановления № 235 принимаются во внимание как правило 2 фактора:
- источник финансирования;
- стоимость объекта строительства, которая определяется как совокупная стоимость всех товаров (работ, услуг) необходимых для строительства объекта, рассчитанная с применением постановления № 235, а также согласно проектно-сметной документации (п.3 Положения о порядке формирования договорной (контрактной) цены и расчетов между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов, утвержденного постановлением № 235).
При этом, возникает проблема правильного понимания для кого является обязательным применение Закона и постановления № 778, а для кого Указа № 58 и постановления № 235, с учетом формулировки, использованной в подп.2.1 п.2 Указа № 576, «…за исключением объектов, финансируемых полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов…».
Как уже отмечено выше, по Закону деньги выделяются для закупки предметов закупки, но в Законе и в постановлении № 778 нет указания на то, что деньги выделяются на объект строительства.
Следует обратить внимание на формулировку части первой п.1 Указа 58 и содержащиеся в ней термины и их значения: «…проведение подрядных торгов … является обязательным при заключении договоров на строительство объектов … возведение, реконструкцию, ремонт, реставрацию, благоустройство объектов, снос, консервацию не завершенных строительством объектов, включая выполнение организационно-технических мероприятий, подготовку разрешительной и проектной документации, выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ».
Таким образом, в вышеуказанных формулировках речь ведется об одном и том же, только с применением терминов содержащихся в разных нормативных актах, которые если совместить, то следует, что:
выбор подрядчиков на строительство объектов, финансируемых полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов осуществляется посредством проведения соответствующей процедуры государственной закупки, но никак не подрядных торгов и переговоров.
Для полноты понимания следует отметить указание на частичное обеспечение средствами.
Термин «частично» означает, что если стоимость работ подрядчика превышает сумму финанси-рования из бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов, то заказчик для целей строительства объекта привлекает иные источники финансирования. При таком смешении источников финансирования является обязательным применение процедур государственных закупок для выбора подрядчика для строительства объекта.
Однако, выбор подрядчика осуществляется заказчиком (организатором), как первым получате-лем указанных выше источников финансирования.
Вторым получателем средств является определенный по итогам проведения процедуры государ-ственной закупки подрядчик. Для такого подрядчика де-юре указанные средства являются «иными», в связи с чем, для совершения закупок товаров (работ, услуг) выбранным подрядчиком должны применяться процедуры подрядных торгов в случаях, определенных Указом № 58 и процедуры переговоров, в случаях, предусмотренных постановлением № 235.
Вывод:
государственные закупки исключены из сферы действия законодательства, регулировав-шего ранее порядок таких закупок при строительстве объектов. Сейчас государственные закупки по выбору подрядчиков на строительство объектов должны проводиться заказчиком (организатором) в соответствии с Законом и постановлением № 778.
Закупки для строительства, осуществляемые определенными заказчиком (организатором) подрядчиками должны осуществляться с применением Указа № 58 и постановления № 235.
С учетом того, что закупкой товаров при строительстве считается закупка товаров, осуществляемая на основании проектно-сметной (сметной) документации, определяющей перечень и количество (объем) товаров, необходимых для строительства объекта (часть третья п.1 Указа № 58), закупки товаров для строительства должны осуществляться с применением нормативных актов, которые прямо регулируют такие отношения, а именно:
Указ № 58; постановление № 235.
Однако для принятия решения о применении Указа № 58 и постановления № 235, следует обратить внимание, что для определения способа закупки товаров (субподрядчика) (торги или переговоры) учитываются следующие основные критерии:
1. источник финансирования объекта строительства;
2. стоимость каждого вида закупаемых товаров;
3. стоимость строительства объекта;
4. указание заказчиком (организатором) в документах на процедуру закупки и соответственно в договоре строительного подряда обязательность применения процедуры торгов для определения субподрядчика. При отсутствии такого указания по умолчанию согласно части третьей абзаца 2 п.10 Положения о порядке организации и проведения подрядных торгов на строительство объектов, утвержденного постановлением № 235 (далее – Положение о торгах), применяется процедура переговоров.
Таким образом, для подрядчика (генерального подрядчика) является обязательным проведение процедуры подрядных торгов на выбор субподрядчика (субподрядчиков) в случае, если это:
прямо указано в документах по процедуре государственной закупки или в конкурсной документации, при применении организатором торгов Указа № 58 и постановления № 235 в связи с наличием источников финансирования, указанных в п.1 Указа № 58, и предусмотрено в заключенном по итогам проведенной процедуры договоре строительного подряда.
В ином случае, применяется процедура переговоров.
Как уже отмечено выше, средства, поступающие на счет подрядчика, являются по определению «иными источниками» для такого подрядчика. В связи с чем, за счет таких «иных источников» финансирования в настоящее время подрядчик применяет процедуру переговоров для:
- заключения договоров субподряда генеральным подрядчиком для выполнения отдельных видов проектно-изыскательских, строительных, монтажных, специальных и иных работ (услуг);
- поставки товаров, используемых при строительстве объектов, производимых организациями Республики Беларусь по перечню таких товаров, утверждаемому Советом Министров РБ;
- если подрядные торги, проведенные в установленном порядке, признаны несостоявшимися из-за отсутствия необходимого количества претендентов. Применяется в случае, если для подрядчика было обязательным проведение процедуры торгов;
- размещения заказов на выполнение работ, оказание услуг и поставку товаров, осуществляемых в военных целях;
- использования подрядчиком – победителем подрядных торгов товаров, являющихся продукцией его дочерних унитарных предприятий, дочерних и зависимых обществ (часть третья п.10 Положения о торгах).
Пунктом 11 Положения о торгах установлено, что если проведение подрядных торгов или переговоров при размещении заказов, необходимых для строительства объектов, не является обязательным, подрядчик вправе назначить и провести их в порядке, предусмотренном Положением о торгах.
В связи с тем, что де-юре средства, получаемые подрядчиком, являются «иными источниками», но эти же средства для целей выбора заказчиком (организатором) подрядчика являются бюджетными средствами, целесообразно и весьма разумно выбранным подрядчиком в случаях, когда нет обязанности применения процедуры торгов и (или) процедуры переговоров, назначать и проводить такие процедуры.
Тем более, что согласно п.6 ст.20 Закона не допускается объединять в предмете государственной закупки или его части (лоте):
– технологически и функционально не связанные друг с другом неоднородные товары (работы, услуги), в т.ч. в целях исключения возможности добросовестной конкуренции среди поставщи-ков (подрядчиков, исполнителей);
– товары (работы, услуги), включая однородные товары (работы, услуги), сведения о части кото-рых составляют государственные секреты.
Следовательно, при проведении государственной закупки заказчик (организатор) предметом та-кой закупки может сделать выбор подрядчика на строительство объекта, в т.ч. и на закупку необ-ходимых для этого строительства товаров (работ, услуг).
В такой ситуации, у определенного по итогам процедуры государственной закупки подрядчика (генерального подрядчика) возникает, с учетом указанного выше, обязанность применения про-цедуры торгов и переговоров с учетом норм Указа № 58 и постановления № 235. Соответственно, такой подрядчик (генеральный подрядчик) не применяет Закон и постановление № 778, т.к. государственные средства являются таковыми для заказчика (организатора), как первого получателя средств, а для выбранного подрядчика (генерального подрядчика) – эти средства являются «иными источниками».
Антон Богатко, заместитель директора ОДО «ИПМ-Консалт центр права»
