Понятие аутсорсинга
В мировой практике в целях оптимизации производственного процесса нередко привлекают персонал другой компании (чаще всего специализирующегося в поиске и подборе персонала кадрового агентства).
Оптимизация затрат организации, возможность гибко менять состав работников при колебаниях экономической конъюнктуры, углубление разделения труда, реструктуризация, с одной стороны, и мобильность, стремление к самозанятости, решение проблем безработицы, с другой, во всем мире приводят к появлению нетипичных форм занятости.
С развитием бизнеса возникло множество вариантов этого явления, общим для которых является отсутствие формальных прямых трудовых отношений между организацией-заказчиком (пользователем, фактическим нанимателем) и соответствующими работниками (внешним персоналом).
В международной практике ведения бизнеса для таких отношений используется общий термин «outsourcing». Слово «аутсорсинг» происходит от англ. out – «вне» и source – «источник», т.е. прямой перевод – использование внешних источников (ресурсов).
Аутсорсинг – выполнение компанией определенных задач, бизнес-функций или бизнес-процессов, как правило, не являющихся частью основной деятельности компании-заказчика, но тем не менее необходимых для полноценного функционирования бизнеса. Современная модель управления персоналом, основанная на привлечении рабочей силы со стороны посредством аутсорсинга персонала, в последнее время стремительно набирает популярность.
Сегодня в сфере управления персоналом существует 2 вида лизинга: краткосрочный – temporary staffing и долгосрочный – staff leasing (стаффлизинг – «лизинг (долгосрочная аренда персонала)»). Temporary staffing (подбор временного персонала) используется при краткосрочных проектах или работах, длящихся от 1 дня до 2-3 месяцев. Краткосрочный лизинг персонала представляет собой привлечение работников для временной занятости, например, на время сезонных пиков деятельности, на период отпусков, длительной болезни специалиста, разовой акции, краткосрочного проекта в компании, выставок, конференций и т.п.
Стаффлизинг – форма аутсорсинга
Одной из наиболее распространенных в мире и интересных для адаптации в белорусской бизнес-практике форм аутсорсинга, используемых в работе с внешним персоналом, является стаффлизинг – предоставление компании-заказчику во временное пользование штатного персонала компании на относительно длительный срок – от 3 месяцев до нескольких лет. Стаффлизинг – это правоотношения, которые возникают, когда организация-аутсорсер (как правило, это кадровое агентство) заключает трудовой договор с работником от своего имени, а потом направляет его на работу в какую-либо компанию (к заказчику).
В российской и белорусской теории и практике этот вид подрядного труда получил название заемного труда, так как организация-пользователь использует труд не собственных работников, состоящих с ней в трудовых отношениях, а работников, состоящих в трудовых отношениях с другой организацией (организацией-аутсорсером), т.е. по аналогии с гражданско-правовым договором «занимает» этот труд на время, «в аренду».
Задача аутсорсинга состоит в том, чтобы освободить организационные, финансовые и людские ресурсы, чтобы сосредоточить усилия на «профильной» деятельности компании.
За рубежом «аренда» специалистов охватывает практически все категории персонала.
В России и Беларуси чаще всего передаются на аутсорсинг ведение кадрового и бухгалтерского учета, обеспечение функционирования офиса, переводческие, транспортные и рекламные услуги, поддержка работы компьютерной сети и информационной инфраструктуры, обеспечение безопасности, юридическое сопровождение деятельности компании, охрана, уборка, организация питания сотрудников.
На практике также встречаются ситуации, когда фактически организацией-аутсорсером является не кадровое агентство, а обыкновенное предприятие, направляющее часть своих квалифицированных рабочих на другое предприятие на некоторый срок (иногда довольно продолжительный) для выполнения определенных работ (оказания услуг) по договору на возмездной основе в связи с возникшей необходимостью.
Однако из-за несовершенства правовой квалификации отношений, возникающих между предоставленными организацией-аутсорсером работниками и организацией-заказчиком, вынуждают настороженно относиться к применению подобных механизмов в кадровом менеджменте.
В международном праве услуги, связанные с наймом работников третьими лицами, регламентируются Женевской Конвенцией Международной организации труда «О частных агентствах занятости» от 19.06.1997 № 181 (далее – Женевская Конвенция МОТ), которая регламентирует механизм агентств занятости и защиту прав трудящихся, являющихся участниками таких правоотношений. В качестве законной услуги таких агентств позволяется наем работников с целью предоставления их труда третьим лицам (физическим и юридическим), однако устанавливаются и допустимые виды заемного труда, государства обязываются предъявлять к частным агентствам занятости довольно жесткие требования, например лицензировать их деятельность.
Частное агентство занятости, оказывающее услуги в сфере занятости, в т.ч. услуги по поиску работы и подбору персонала, представляет собой независимое от государства физическое или юридическое лицо, оказывающее услуги по найму работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны, которая может быть физическим или юридическим лицом (далее – организация-заказчик), устанавливающим им рабочие задания и контролирующим их выполнение.
Республика Беларусь в указанной Женевской Конвенции МОТ не участвует. В настоящее время трудовое и гражданское законодательство Республики Беларусь отношения, возникающие при займе персонала, не регламентирует.
То, что заемный труд фактически не регулируется белорусским законодательством, является основным барьером для его развития в Республике Беларусь.
Договор о предоставлении персонала
Новая система отношений указывает на необходимость принятия и новых юридических решений. Вопрос заключается в том, какова природа этих взаимоотношений и каким образом их можно урегулировать без нарушения трудового законодательства.
Реалии белорусской экономики таковы, что фактические общественные отношения действительно возникают в связи с такими формами организации труда, и поэтому игнорировать их как законодателю, так и правоприменителю нельзя.
Это предопределяет необходимость выработки теоретических положений и практических рекомендаций, которые бы обеспечивали, с позиций трудового права, защиту прав и интересов как наемного работника, так и других субъектов рассматриваемых отношений.
Строго юридически этот термин («аренда (лизинг персонала)», «заемный труд») некорректен и может быть использован лишь как слово профессиональной лексики.
По нашему мнению, наиболее юридически корректное определение сути возникающих взаимоотношений – договор о предоставлении персонала.
В законодательстве Республики Беларусь прямые упоминания об отношениях, вытекающих из предоставления в наем персонала третьей стороне, можно найти в Налоговом кодексе РБ (далее – НК). Так, в абзаце 3 части второй п.1 ст.286 НК, которым описывается порядок исчисления численности работников, приводится формулировка о том, что средняя численность работников за каждый месяц определяется с учетом «средней численности лиц, выполнявших работу по гражданско-правовым договорам (в том числе заключенным с юридическими лицами, если предметом договора является оказание услуги по предоставлению, найму работников)».
Идентичная формулировка встречается также в ст.3 Закона РБ от 01.07.2010 № 148-З «О поддержке малого и среднего предпринимательства» и некоторых других нормативных правовых актах Республики Беларусь.
Специальные нормы в Гражданском кодексе РБ (далее – ГК) по урегулированию этого вопроса отсутствуют. Заключение договора стаффлизинга возможно лишь исходя из свободы договора. В белорусском законодательстве принцип свободы договора закреплен в ст.391 ГК, согласно п.1 которой граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Это можно назвать внешней стороной данного принципа. Внутренней стороной является косвенным образом закрепленное в подп.1) части второй п.1 ст.7 ГК право сторон заключать любые не предусмотренные законодательством, но и не противоречащие ему договоры.
Однако следует учитывать, что свобода договора не может быть безграничной и не может ограничивать права лиц, не являющихся участниками договора (в частности, работников организации-аутсорсера).
Рассматривая отношения, вытекающие из договора стаффлизинга, с точки зрения Трудового кодекса РБ (далее – ТК), возникают практические ситуации, связанные с урегулированием вопросов материальной ответственности, учета рабочего времени, обеспечения техники безопасности, дисциплинарной ответственности работников. Кроме того, следуя норме части второй ст.25 ТК, отношения между работником и организацией-заказчиком при определенных условиях могут быть квалифицированы как трудовые. Так, фактическое допущение работника к работе является началом действия трудового договора независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен.
Однако, по нашему мнению, договор на оказание услуг по предоставлению персонала, заключенный между организацией-аутсорсером и организацией-заказчиком, не имеет оснований быть признанным ничтожным ни в силу несоответствия закону, ни в силу мнимости или притворности. Определяющим здесь является то, что предметом договора являются не люди как таковые, а услуги организации по предоставлению персонала. То есть между организациями существуют определенные гражданско-правовые взаимоотношения и в соответствии с ними проводятся расчеты и выполняются обязательства сторон.
Вместе с тем действующим гражданским законодательством не урегулированы какие-либо виды договоров, связанные с предоставлением персонала «во временное пользование». Несовершенство белорусского законодательства в отношении правового регулирования аутсорсинга персонала заставляет с осторожностью относиться к подобным сделкам.
Риски при применении стаффлизинга
С позиции проверяющих органов, в т.ч. органов Департамента государственной инспекции труда Министерства труда и социальной защиты РБ, услуги по предоставлению работников могут быть расценены как незаконные несмотря на упоминание их возможного существования в НК и иных нормативно-правовых актах в указанной выше формулировке, поскольку «сдать в аренду», «предоставить в пользование» по действующему законодательству можно вещь, имущественное право либо иной объект гражданского права, а работники объектами гражданского оборота не являются.
Существует не вполне обоснованное мнение, что подобная схема может быть поставлена под сомнение налоговыми органами как направленная на занижение налоговых платежей.
Например, зачастую ошибочным считается, что использование субъектами хозяйствования «заемного» персонала связано с получением необоснованных налоговых выгод в виде возможности перехода на упрощенную систему налогообложения.
Вместе с тем, как уже упоминалось выше, п.1 ст.286 НК установлено, что средняя численность работников для целей главы 34 «Налог при упрощенной системе налогообложения» НК определяется как средняя численность работников с учетом лиц, выполнявших работу по гражданско-правовым договорам (в т.ч. заключенным с юридическими лицами, если предметом договора является оказание услуги по предоставлению, найму работников). Аналогичным способом рассчитывается средняя численность работников для целей предоставления льгот субъектам малого и среднего предпринимательства (ст.3 Закона РБ от 01.07.2010 № 148-З «О поддержке малого и среднего предпринимательства»).
Полагаем, единственным плюсом для организации-заказчика является отсутствие необходимости производить отчисления обязательных страховых взносов в Фонд социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты РБ (далее – ФСЗН). Вместе с тем, поскольку при применении схемы стаффлизинга заработная плата и иные выплаты начисляются в пользу работников организацией-аутсорсером, плательщиком обязательных страховых взносов в ФСЗН будет являться аутсорсер (ст.1, 2 Закона РБ от 29.02.1996 № 138-XIII «Об обязательных страховых взносах в Фонд социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь»).
Следовательно, при использовании стаффлизинга речь не может идти о каких-либо занижениях налоговых платежей или уклонении от уплаты обязательных страховых взносов в ФСЗН. На практике все чаще используются схемы, при которых организации уменьшают число сотрудников, переводя их во вновь создаваемые или сторонние организации (кадровые агентства) для работы на условиях заемного труда (еще один вид аутсорсинга персонала – outstaffing (аутстаффинг)). Благодаря таким «переводам» основные организации также едва ли могут снизить налоговую нагрузку.
Таким образом, негативное отношение к использованию модели заемного труда как способу уклониться от уплаты налогов и страховых взносов является необоснованным.
Вместе с тем федерации профсоюзов Республики Беларусь и Российской Федерации убеждены в том, что приоритетной формой занятости должна оставаться постоянная и прямая занятость, и считают необходимым ограничение использования гибкого заемного труда. В обоснование такой категоричной позиции фактически априори указываются ухудшение условий труда, снижение социальной защищенности работников и в качестве следствия из этих предпосылок приводится подрыв системы социального партнерства, профсоюзного объединения трудящихся, рост бедности. В связи с этим профсоюзные органы настаивают на нецелесообразности инициирования его законодательного регулирования на данном этапе.
В противовес указанной негативной позиции можно отметить, что добросовестное отношение к работникам и контрагентам по гражданско-правовым договорам должно предполагаться, пока достоверно не установлено иное. Кроме того, этическая сторона данного вопроса лежит вне сферы правового регулирования, а при отсутствии должного контроля со стороны государства подобные нарушения и злоупотребления могут быть допущены также и в традиционных для нашей страны трудовых отношениях. Более того, в то время как в США и большинстве стран Европы отношения заемного труда детально урегулированы и таким образом успешно трудоустроена значительная часть населения, отечественным правоприменителям приходится сталкиваться не только с отсутствием законодательного регулирования в этой сфере, но и с негибкостью, консерватизмом даже со стороны ученых-правоведов. Со стороны законодателя и теоретиков происходит игнорирование того, что трудовое право носит надстроечный характер и, по своей сути, призвано обслуживать существующие экономические отношения. Непонимание истинной роли и задач трудового права приводит к необоснованному нежеланию регулировать фактически возникающие в связи с потребностями времени трудовые отношения. Доводы, которые приводятся против заемного труда (сокращение прав «заемных» работников, снижение ответственности нанимателя или фактического работодателя, подрыв положения профсоюзов), свидетельствуют лишь о необходимости изменения сложившейся ситуации, при которой заемный труд применяется де-факто, но возникающие при этом трудовые отношения де-юре остаются за рамками правового поля.
В связи с этим полагаем, что поскольку практика в этой сфере опережает теорию, отсутствие регулирования 3-сторонних отношений стаффлизинга со стороны трудового права компенсируется возможностью применения более гибкого гражданского права на основе его общих диспозитивных норм.
В связи с отсутствием на данном этапе развития белорусского общества законодательного регулирования изучаемых правоотношений и встречающимся непринятием новых форм организации труда и управления персоналом, считаем целесообразным избегать использование в коммерческой деятельности такой сделки в форме договора о предоставлении персонала.
Возможное легальное оформление и юридическая квалификация
Возможное легальное оформление и юридическая квалификация подобной сделки – договор возмездного оказания услуг (глава 39 ГК) или договор подряда (глава 37 ГК), т.е. оказание услуг или выполнение работ одним юридическим лицом для другого с предоставлением своего персонала. При этом в тексте самого договора не рекомендуется указывать, что предмет договора – «предоставление персонала», «аренда персонала» и т.п., во избежание претензий трудовых инспекций и иных проверяющих органов.
Необходимо обратить внимание на то, что по такому договору организация-услугодатель или подрядчик (по сути организация-аутсорсер) должна получить плату за свои услуги (работу), включая сумму налога на добавленную стоимость. Данная сумма должна покрывать не только расходы организации-аутсорсера на оплату труда своих работников, а также на уплату всех налогов и обязательных платежей с фонда заработной платы, но и включать в себя непосредственно вознаграждение за оказанные в соответствии с заключенным договором услуги (выполненную работу). Таким образом, во исполнение требования законодателя должна быть обеспечена прозрачность возмездности оказываемых услуг (выполняемых работ) по гражданско-правовому договору.
На основании вышеизложенного трудовые взаимоотношения при применении стаффлизинга в виде заключенного договора возмездного оказания услуг или договора подряда, исходя из которого работники состоят в трудовых отношениях (имеют трудовые договоры) с организацией-услугодателем и выполняют работу в соответствии с договором, обслуживая заказчика своего нанимателя, следует признать находящимися в правовом поле.
Схема стаффлизинга
Таким образом, несмотря на кажущуюся смену работниками «фактического» работодателя, необходимость расторжения трудовых договоров между нанимателем (организацией-услугодателем или подрядчиком по гражданско-правовому договору) и работниками отсутствует.
Полагаем, что трудовых отношений в понимании ТК между организацией-заказчиком и работниками подрядчика в процессе выполнения ими оговоренных договором работ не возникает. Согласно п.2 ст.6 ТК под действие ТК не подпадают отношения по поводу осуществления обязательств, возникающих на основе договоров, предусмотренных гражданским законодательством.
Еще раз необходимо подчеркнуть, что работник связан трудовыми отношениями только с непосредственным нанимателем, с которым у него заключен трудовой договор (организация, оказывающая услуги, или организация-подрядчик). Организация-аутсорсер, с которой работники состоят в трудовых отношениях, организует их труд, реализует все права и исполняет обязанности, предусмотренные трудовым законодательством и заключенными трудовыми договорами. Работники организации-аутсорсера (организации-услугодателя или подрядчика) выполняют трудовую функцию в интересах собственного нанимателя, которая состоит в выполнении определенного рода работ или оказании услуг в соответствии с заключенными гражданско-правовыми договорами.
В случае если работники оказывают услуги или выполняют работы на объекте заказчика в другой местности по сравнению с местом их постоянной работы, полагаем возможным откомандирования их в продолжительную служебную командировку по распоряжению нанимателя для выполнения служебного задания. В случае если обе организации в анализируемой ситуации находятся в одном населенном пункте, использование механизма служебной командировки согласно ст.91 ТК невозможно.
Во избежание необходимости внесения многочисленных изменений в трудовые договоры с работниками, в них не рекомендуется указывать, что местом постоянного выполнения их трудовой функции является адрес местонахождения организации-аутсорсера.
Если говорить о гражданско-правовом договоре, то в договоре возмездного оказания услуг (или договоре подряда) должен быть четко согласован его предмет, т.е. отношения по привлечению юридического лица (организации, оказывающей услуги, или организации-подрядчика) к оказанию услуг или выполнению работ его силами. При этом в договоре целесообразно подчеркнуть факт нахождения конкретных работников в трудовых отношениях только с организацией-аутсорсером и их соответствующее подчинение.
Отношения заказчика и организации-услугодателя (или подрядчика) должны максимально предусматривать возможность последней как нанимателя по трудовому договору исполнять все обязанности по организации труда своих работников и контроля за соблюдением их прав, поэтому это условие вполне уместно предусмотреть в договоре, как и условие о выплате работникам заработной платы, соблюдении техники безопасности, об обеспечении работников необходимыми приспособлениями, орудиями труда, спецодеждой, а также согласовать режим труда и отдыха, который приемлем для обеих сторон и работников.
Полагаем необходимым особое внимание в заключаемом гражданско-правовом договоре уделить также определению порядка:
1) ведения учета фактически отработанного времени, в т.ч. во вредных и (или) опасных условиях труда для предоставления дополнительного оплачиваемого отпуска за работу в таких условиях;
2) обеспечения нанимателем направления работников на медицинские осмотры, а также оплаты этих осмотров;
3) расследования и учета несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний нанимателем при содействии организации-заказчика (фактического работодателя);
4) обеспечения работников средствами индивидуальной защиты;
5) обязательного социального страхования работников;
6) обучения безопасным методам и приемам выполнения работ по охране труда, стажировки на рабочем месте и проверки знаний требований охраны труда;
7) обеспечения нанимателем безопасных условий труда работников на объектах заказчика при содействии уполномоченных лиц организации-заказчика;
8) обеспечения неразглашения «заемными» работниками информации, составляющей коммерческую тайну заказчика, ставшую им известной в рамках работы на объектах организации-заказчика.
Организация контроля
Проблемы у организации-заказчика могут появиться в связи с тем, что с «заемными» работниками могут возникнуть сложности в управлении, так как работники не состоят с заказчиком в трудовых или гражданско-правовых отношениях и обязательства свои исполняют исключительно в рамках трудовых договоров с организацией-аутсорсером. Кроме того, временные (непостоянные) работники могут не знать всю специфику работы у конкретного заказчика, что может повлечь снижение темпов работы, ее качества, привести к общему понижению мотивации.
Вместе с тем при надлежащим образом продуманной и зафиксированной сторонами в гражданско-правовом договоре схеме стаффлизинга контроль за деятельностью таких работников осуществляется двумя субъектами: услугодателем, который в соответствии с договором должен предоставить услугу (выполнить работу) надлежащего качества, и заказчиком, который должен принять оказанную ему услугу (выполненную работу) и оплатить ее.
Для этого непосредственный наниматель вправе направлять своего представителя на объекты организации-заказчика, а организация-заказчик по всем возникающим вопросам в отношениях с работниками, равно как и по всем иным вопросам, вытекающим из гражданско-правового договора, обязуется обращаться непосредственно к уполномоченному представителю организации, оказывающей услуги (или организации-подрядчика).
Вместе с тем риски заказчика нельзя назвать неординарными, отличными от обычных предпринимательских рисков, ведь организация-заказчик имеет гарантированную законодательством возможность привлечь организацию, оказывающую возмездные услуги (или организацию-подрядчика), к гражданско-правовой ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по договору (ненадлежащее количество, качество, просрочка исполнения и т.д.).
В свою очередь наниматель по трудовому договору (организация-аутсорсер), возместивший ущерб, причиненный работником при исполнении трудовых обязанностей другим лицам, имеет право регресса к такому работнику. Таким образом, вопросы распределения материальной ответственности за ущерб, нанесенный «заемным» работником имуществу заказчика или третьих лиц в достаточной мере урегулированы гражданским и трудовым правом.
Необходимо также отметить, что применение стаффлизинга не должно носить лишь формальный характер. Небольшой размер вознаграждения организации-аутсорсеру или его полное отсутствие, массовое и ничем не обусловленное увольнение работников по сокращению численности или штатов с последующим их привлечением по гражданско-правовому договору в течение непродолжительного периода времени, направление «заемных» работников на опасные работы, неравенство условий труда (в первую очередь, оплаты труда) «заемных» работников и постоянных работников – это лишь небольшой перечень причин, которые могут послужить основанием для проверки организации на предмет нарушения трудового законодательства. Кроме соответствующего экономического обоснования, необходимо продумать механизм соблюдения прав работников организации-аутсорсера, гарантируемых трудовым законодательством.
Полагаем, что недостаточная разработанность теоретической основы в данной сфере, нежелание профсоюзными органами найти решение возникающих на практике вопросов, отсутствие должного внимания к возникающим проблемам со стороны законодателя не позволяют сделать вывод о стремлении обезопасить работников от дискриминации и нарушения. Де-факто заемный труд существует и развивается, а учитывая общемировые тенденции, можно с уверенностью констатировать, что применение 3-сторонних трудовых отношений в рамках стаффлизинга и иных видов аутсорсинга персонала будет только расширяться.
Существует достаточное количество механизмов, благодаря которым умеренное ужесточение контроля со стороны государства в данной сфере может предупредить злоупотребление и обезопасить все 3 стороны правоотношения стаффлизинга:
1) могут быть установлены ограничения по отраслям и (или) профессиям, в которых допускается использование заемного труда (касается в первую очередь опасных и вредных условий труда);
2) может быть введена система лицензирования кадровых агентств;
3) мониторинг финансовой устойчивости организаций-аутсорсеров;
4) законодательное закрепление распределения ответственности организации-аутсорсера и фактического работодателя по обеспечению охраны труда работников;
5) законодательное предоставление работникам возможности ведения коллективных переговоров как с нанимателем по трудовому договору, так и с фактическим работодателем, на объектах которого работнику предстоит осуществлять свою трудовую функцию;
6) возможность использования трудящимися гарантированной законом свободы объединений;
7) мониторинг соблюдения требования о равных условиях труда, в первую очередь оплаты труда «заемных» и постоянных работников, и др.
Как видим, проблемы при использовании заемного труда несколько преувеличены, ведь это по своей сути все те же проблемы, с которыми могут столкнуться наниматель и работник в рамках типичной для Беларуси привычной системы прямых 2-сторонних трудовых отношений.
Заключение
Легализация отношений аутсорсинга персонала поможет не только разрешить существующие спорные вопросы, обеспечить трудовые гарантии социальной защищенности и действенные механизмы соблюдения равенства прав «заемных» и постоянных работников, но и позволит по-новому взглянуть на консервативным образом сложившуюся систему трудового права, которая, как показывает практика, не имеет склонности достаточно быстро реагировать на меняющиеся условия развития общества и тенденции в экономике.
Видится, что задача общества в целом, и правозащитников, профсоюзных организаций в частности, на данном этапе – не игнорировать и не отрицать возможность использования стаффлизинга и иных фактически существующих форм аутсорсинга персонала в рамках правового поля, а добиваться законодательных гарантий «заемным» работникам и тем организациям, которые предоставляют и принимают работников во временное пользование.
Вероника Петушок, юрисконсульт
общества с дополнительной ответственностью
«ИПМ-Консалт центр права»
